北京陆律师工作室

（原创）陈某的遭遇，你是否也遇到过？

一、基本案情：

陈某于2004年3月11日到被告处就职，时至2013年3月中旬，双方从未签订过书面劳动合同。原告在被告处从事电气焊工作。

2013年3月11日，被告在没有与陈某协商一致的情况下，以陈某无故旷工、严重违纪为由，对陈某予以辞退。陈某认为其被解除劳动合同前十二个月的月平均工资性收入为2900元。

2011年6月10日，陈某曾遭遇工伤，8月1日当地劳动部门做出工伤认定，并经鉴定属于十级伤残，后，被告向陈某支付了一次性伤残补助金18083.31元。2013年3月31日，被告支付了一次性医疗补助金，但未支付一次性伤残就业补助金。

陈某于2004年3月11日入职后，被告一直没有给办理养老等社会保险，直到2007年始才仅为原告办理了医疗保险。养老和失业保险直至2010年才开始上，但2010年有9个月没上，2011年有2个月没上，2012年有8个月没上，2013年有3个月没上。

陈某自2004年3月11日入职后，被告从没有为陈某安排年休假，也没有给相应的工资补偿。

2013年4月，陈某在被单位辞退后向北京市通州区劳动人事争议仲裁委员会申请了劳动仲裁，经裁决，仲裁委没有全部支持陈某的仲裁请求。故诉至法院，要求被告单位给付2004年3月11日至2013年3月11日期间违法解除劳动合同赔偿金人民币共计52200元；2004年4月11日至2005年3月31日期间未签订劳动合同双倍工资差额31900元；一次性伤残就业补助金12603元；2004年3月11日至2013年6月31日期间未缴纳养老、失业保险费所造成的损失共计68820元（其中，养老保险损失64232元，失业保险损失4588元）；2004年3月11日至2013年3月11日期间未休年休假工资（每天100元、每年5天）13500元。

本律师作为陈某的代理人参与了本案的审理工作。

二、本案争议焦点：

本案在审理中，被告单位同意支付一次性伤残就业补助金，对支付养老保险和失业保险的赔偿金虽表示同意支付，但认为其曾于2012年5月、6月和2013年1月为陈某发放了保险补贴共计800元，对此应从保险赔偿款中予以扣除。

被告单位认为，辞退陈某是双方协商一致的结果，不属于违法解除劳动关系，被告单位也不同意支付未休年休假工资。

三、本律师的代理观点：

针对被告单位的答辩意见，本律师提出如下观点：

1、被告单位关于辞退陈某系双方协商一致解除劳动关系的说法没有事实依据。被告单位虽然向法庭提交了员工守则及文件发放记录，证明如连续旷工3天或年内累计旷工15天者，单位有权予以解除劳动合同，但根据陈某在2013年3月份的出勤情况可知，陈某的出勤天数符合3月份的工作天数，不存在连续旷工3天的情况。而对于累计旷工15天一条，被告并没有对陈某未出勤天数中究竟哪一天属于旷工进行过处理或认定的行为，因此，陈某不存在年内累计旷工15天的情况。所以，被告单位以陈某无故旷工为由辞退陈某属于违法解除劳动关系。

2、被告单位所述保险补贴的时间是2012年5月、6月和2013年1月，与本案诉争的保险期间并不重合，因此，不应从保险赔偿款中扣除。

3、根据《企业职工带薪年休假实施办法》的有关规定，被告单位应当根据陈某的工作期间对其年休假作出安排，对应休而未休的年休假，应当根据规定给予补偿。

四、法院判决：

法院经审理认为，劳动者的合法权益受法律保护。被告单位同意支付一次性伤残就业补助金，法院不持异议。被告单位主张双方协商一致解除劳动合同，但并未对此进行举证，而陈某当庭所出示证据证明被告单位系以陈某旷工为由解除劳动合同的。而被告单位既未对陈某离职前未出勤情况作出旷工的处理或认定，陈某在离职前亦未发生连续旷工三天的情况，故对于被告单位的行为应认定为违法解除劳动合同。陈某要求被告单位支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，合理部分，本院予以支持。赔偿金的计算依据应为陈某离职前十二个月的平均工资。对此应以有陈某签字的工资表为准。即陈某离职前十二个月的平均工资应为2085元。

对保险赔偿及未休年休假补偿的请求，法院也采纳了本律师的代理观点，但对具体数额进行了重新核算。对陈某要求被告单位支付2004年4月11日至2005年3月31日期间未签订劳动合同双倍工资差额的诉讼请求，法院不予支持。

法院最终判决如下：

1、被告单位自本判决生效之日起七日内给付原告违法解除劳动合同经济补偿金37530元；

2、被告单位自本判决生效之日起七日内给付原告一次性伤残就业补助金12603元；

3、被告单位自本判决生效之日起七日内给付原告养老保险赔偿金10523元，失业保险赔偿金4116元；

4、被告单位自本判决生效之日起七日内给付原告未休年休假工资1033.79元。

判决做出后，原告及被告单位均未提出上诉，现该判决已经生效。

五、律师说法：

1、法院虽然对陈某要求被告单位支付2004年4月11日至2005年3月31日期间未签订劳动合同双倍工资差额的诉讼请求不予支持，但在判决书中并未说明理由，只是笼统地认为此请求于法无据，这应该算是一个遗憾。

本律师认为，可能是法院觉得该请求超过了诉讼时效吧。因为，陈某诉讼时间是在2013年4月份，要主张2004年到2005年的权益，显然时间久矣。但是，可不可以主张2012年4月11日至2013年3月11日期间的未签订劳动合同双倍工资差额呢？本律师认为是可以的。因为，劳动合同法规定，用人单位自用工之日起超过1个月但不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

可见，作为用人单位，一定要重视书面劳动合同的订立和管理。否则，这一定是架在用人单位脖子上的一把刀，随时随地会至你于死地的。

2、法院对陈某未休年休假工资的判决与陈某主张的数额之间差别较大，原因是举证责任的分担不同造成的。

根据北京市高级人民法院有关审理劳动争议案件的指导性意见，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议时，在二年保存期间内，由用人单位承担举证责任。超出这一期间的则应适用“谁主张，谁举证”的证明责任分配规则。“两年”是指劳动者申请仲裁之日起往前推算两年。所以，本案中，陈某提起仲裁的日期是2013年4月11日，即由于陈某无法证明2011年4月11日以前单位未支付未休年休假工资，所以，法院对此部分请求予以驳回，同时由于被告单位没有对2011年4月11日以后的未休年休假工资予以举证，故法院支持了陈某的这部分请求。

因此，发生劳动争议后，作为劳动者越早提起劳动仲裁越好，同时要注意收集并保存单位的工资发放记录；作为用人单位应当注意建立并完善工资发放制度，注重细节，完备各项工作手续。